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建筑行业的“挂靠”行为及其效力如何认定?

发布时间:2019-6-12 20:16:44 浏览次数:52 贵阳合同律师|贵阳公司律师|李文琦律师

建筑行业的“挂靠”行为及其效力如何认定?

  “挂靠”一词并未出现在我国现行的法律条文中,而是行业内约定俗成的通用名词,与“挂靠”相对应的法律概念是“借用资质”,根据《建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

  住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号)第十一条明确列举了挂靠的八种情形:

  1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

  2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

  3、专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

  4、劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

  5、施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

  6、实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

  7、合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

  8、法律法规规定的其他挂靠行为。

  关于挂靠行为的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。可见,由于法律的强制性规定,由于主体资质的缺失,挂靠行为依法应为无效行为。

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